（郭锋,教授、博士生导师。现任金沙威尼斯欢乐娱人城院长）
从最近一二十年国际上的金融立法和混业经营以后,金融产品创新的情况来看,金融商品这个概念已经全面贯彻于各国的金融服务立法当中,只是叫法不一样,有的叫金融工具,有的叫金融商品,所以用这个概念来分析我们国家的现在所说的银行理财产品,这个是一个很规范的提法。
理财产品,我们有的是提供理财的服务,它交给你一笔钱,让你进行一些,有的是单项的,有的是组合型的,有的是服务,有的是产品,有的是投资,理财产品本身在法律上来说,不是很规范。所谓什么是金融商品,按照国外立法规定,它是指由发行人为筹资而销售发行,投资获得利益,约定以金钱或者具有经济价值的物作为支付,取得相应的权利,其权利可以转让变现,赎回的投资性兼容产品。它的特点,一是以金钱出资并有收回金钱的可能性,二是与资产股票相联动,三是有较高收益。一般存款,保险产品,把它界定为消费型的金融商品；像我们要去增资,投资的,而且可能有高风险的,这个叫金融投资商品。像消费性的金融商品还是由传统的银行法来进行规整,金融投资商品就要以证券法,投资基金法等相关的法律进行规整。
传统的法律条例当中,股票,债券,货币,还有新出现的各种各样的理财产品,不在这个名单当中的商品是不能经营的。但是,现在各国的立法是把传统的有价证券为核心的这样一些产品,用金融商品这个概念来取代,从英国的金融服务法到亚洲的金融商品交易,还有韩国前年公布的资本市场整合法,它都是全面采用了金融商品这个概念。像现在韩国和日本已经没有《证券法》了,日本就用《金融商品交易法》取代了《证券法》,韩国则用十几部金融资本上的法律规范,这是国际上的趋势。
为什么会出现这样的特点?一定要把各种金融产品放在大的混业经营的背景下,功能监管的背景下来考虑,才知道它的风险点在哪里,金融消费者的权益应该怎么保护。总的趋势,总的一个原理是什么呢?只要是具有投资性的,证券性的这种金融商品,就要适用一些投资者的保护规则,而且这些规则是从证券法里转化过来的,一是要把风险披露,要说清楚,你不能光说收益,像我们现在好多商业银行,特别是以前银监会管得比较松的情况下,只说收益,不讲风险,包括香港银行。甚至是很多挂钩型的产品,外汇产品,光说收益不说风险,这是不允许的,在国外的地方这是欺诈,所以必须要把风险披露清楚。
二是要把适合的产品销售给适合的投资者,证监会已经在做这方面工作。不知道商业银行有没有注意到这样一个概念,一般来说就是高风险,高收益的产品,你只能卖给机构和那种比较有钱的大户,他们有机构、有分析的能力,能够承受这种高风险。低风险,低收益产品的是销售给普通老百姓,不能把高风险的产品销售给普通老百姓,因为忽悠机构不容易,把高收益的东西推向普通老百姓,这是国外的金融立法禁止的,我们国家现在这一块还不是很清楚,所以要建立投资者适当制度,修改证券法专门把这个加进去了。对商业银行产品来说也是这样,这样才可能避免一些群体性的事件。
三要搞好风险的揭示,适用证券法上的反欺诈制,国际上很多法都是这样的,高收益高风险,投资性,证券性的产品,向投资者劝诱的时候,国际上规定是很严格的,比如推销员、营销员,可以向私人打电话去推销,但是你只能打一次电话,打完了别人不愿意,你就不能再打这个电话。还有风险投资,风险你要给消费者讲清楚,如果没有讲清楚,你要承担损害赔偿责任,尽管这个标准现在都是免责的,那是银行单方面的事,要承担损害赔偿责任,而不是违约责任。所以这就是金融投资商品的概念所带来的变化,与这个概念相关联的还有一个新的概念,(集合)投资计划,最早从英国发展起来的,相比我们国家现在典型的证券投资基金就是(集合)投资计划,日本修订它的证券法,就把(集合)投资计划这个概念引进去了,然后做了很多的规定。在我国的一些地方,民间融资已经发生了很多纠纷。
这是整个国家立法司法,还有金融理念上都没有意识到的问题,找不到解决问题的突破,这是由于极度缺乏国际现代性的金融商品的知识,或者知之甚少,所以一定要认识到它怎么去规范,发生了很多纠纷,不是合同纠纷,法院就按合同纠纷处理,这完全是错误的,金融投资商品是证券性质的纠纷,应该按照侵权法来处理。
来源：《法制日报》2012/2/29
